黨的十八屆三中全會(huì)決定要求“以資本為主，不直接管企業(yè)”，同時(shí)要求“健全協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)”。但最近上海市委市政府頒布的國(guó)資改革20條卻提出“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)。”筆者認(rèn)為，這是一個(gè)極易制造新的混亂而值得商榷的提法。
“法定代表人制度”設(shè)立的邏輯、存在的理由，與公司法人治理結(jié)構(gòu)運(yùn)行的邏輯、作用的機(jī)理是不一致、相悖的，甚至是相克相沖的。而且某種程度上，“法定代表人制度”代表著“行政（干預(yù)）”的力量，而“公司法人治理結(jié)構(gòu)”代表著“市場(chǎng)”的力量。純粹從管理學(xué)意義上看，“法定代表人制度”也不屬于企業(yè)管理的范疇，企業(yè)人力資源管理領(lǐng)域從來(lái)就不曾有“法定代表人”的崗位描述、崗位價(jià)值評(píng)價(jià)和價(jià)值分配；而“公司法人治理結(jié)構(gòu)”則屬現(xiàn)代企業(yè)制度運(yùn)行和企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在必然。事實(shí)上，無(wú)數(shù)企業(yè)特別是國(guó)有企業(yè)，法定代表人制度的運(yùn)作實(shí)踐表明，法定代表人制度的存在——且不說(shuō)確立其在公司治理中的中心地位——是不利于或有損于公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效運(yùn)行乃至建立健全的。
因此，筆者堅(jiān)信，“法定代表人”這一國(guó)資國(guó)企界熟視無(wú)睹、司空見(jiàn)慣的舊制度安排，應(yīng)當(dāng)成為時(shí)下全面深化國(guó)資國(guó)企業(yè)改革的一個(gè)重要突破口。也只有破除這一既讓人“愛(ài)”又讓人“怕”更讓企業(yè)“憂”的法定制度，破除這種制約企業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的生產(chǎn)關(guān)系，國(guó)企改革的紅利和活力，才能進(jìn)一步得到解放和釋放。
——編者語(yǔ)
求是咨詢發(fā)布 | 《國(guó)有企業(yè)對(duì)標(biāo)創(chuàng)建世界一流管理研究》報(bào)告
求是咨詢董事長(zhǎng)安林、總經(jīng)理陳慶受邀參加ESG中國(guó)·創(chuàng)新年會(huì)
一、“法定代表人制度”的企業(yè)之困
根據(jù)中華人民共和國(guó)公司法及有關(guān)企業(yè)法人法定代表人工商登記管理?xiàng)l例等規(guī)定，凡在中國(guó)境內(nèi)登記注冊(cè)的企業(yè)，無(wú)論是全民所有制企業(yè)，還是公司制企業(yè)，都需要設(shè)立法定代表人一職。長(zhǎng)期以來(lái)，法定代表人制度，在社會(huì)各界包括工商業(yè)界、事業(yè)機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體，已成為常識(shí)。但從其在國(guó)有企業(yè)存在和運(yùn)行的效果看，“法定代表人制度”并不利于企業(yè)的內(nèi)部管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和商務(wù)發(fā)展，甚至愈來(lái)愈成為平衡企業(yè)利益格局的工具，和制約或消損公司董事會(huì)、經(jīng)理層協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)的重要因素，甚至成為公司健全法人治理結(jié)構(gòu)的干擾項(xiàng)。
筆者曾就董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、黨委書(shū)記和法定代表人任職配置問(wèn)題，對(duì)13戶推行董事會(huì)試點(diǎn)和規(guī)范董事會(huì)建設(shè)的中央企業(yè)所做的深入調(diào)研和訪談，也支持這一結(jié)論。
“法定代表人制度”對(duì)企業(yè)，存在“四困”。
1、主體之困。筆者發(fā)現(xiàn)，法定代表人對(duì)于按照全民所有制工業(yè)企業(yè)法注冊(cè)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，由于其實(shí)行的是廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，廠長(zhǎng)（經(jīng)理）只有一個(gè)，其為當(dāng)然的法定代表人。這樣，兩者集于一身。此情形下，即使法定代表人和廠長(zhǎng)（經(jīng)理）的權(quán)責(zé)未劃分界定，也不會(huì)造成執(zhí)行人思想和行為的人格分裂與沖突。但對(duì)于實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度的公司制企業(yè)來(lái)說(shuō)，情況就不一樣了。由于出現(xiàn)了董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等多個(gè)所謂企業(yè)負(fù)責(zé)人，同時(shí)由于2006年《公司法》又規(guī)定了董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或執(zhí)行董事皆可兼任法定代表人（董事長(zhǎng)不再是當(dāng)然的法定代表人），因而就帶來(lái)了權(quán)責(zé)在主體性上的不一致和沖突性，由此也給企業(yè)帶來(lái)了許多經(jīng)營(yíng)決策和管理的困惑。
比如某中央企業(yè)，法定代表人由總經(jīng)理兼任，董事長(zhǎng)只兼任黨委書(shū)記。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然法理上總經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)說(shuō)了算，但實(shí)際上由于總經(jīng)理是法定代表人，總經(jīng)理覺(jué)得要最終對(duì)企業(yè)負(fù)法律之責(zé)，應(yīng)該是自己說(shuō)了算。因此，當(dāng)其覺(jué)得董事會(huì)的決策有風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)給自己攤上法律大事時(shí)，往往會(huì)采取不執(zhí)行或佯執(zhí)行姿態(tài)。加之，董事會(huì)實(shí)際不擁有總經(jīng)理的聘任解聘、薪酬和考核決定權(quán)，所以，這個(gè)企業(yè)的董事會(huì)運(yùn)作成效一直不理想。董事會(huì)、董事長(zhǎng)在這個(gè)兼任法定代表人的總經(jīng)理面前，權(quán)利被架空或不被重視還屬次要，更重要的是，因“制衡”過(guò)度、“平衡”有余而耽擱了董事會(huì)決策的實(shí)施和企業(yè)快速發(fā)展的時(shí)機(jī)。
2、權(quán)責(zé)之困。就責(zé)權(quán)利來(lái)說(shuō)，法定代表人這一“崗位”內(nèi)涵模糊不清。眾所周知，每個(gè)企業(yè)都有法定代表人，但沒(méi)哪一個(gè)企業(yè)有其崗位說(shuō)明書(shū)。于是，“法定代表人”到底代表什么？什么責(zé)任必須由“法定代表人”承擔(dān)？什么權(quán)利必須由“法定代表人”享有？什么利益必須由“法定代表人”獲得？特別是在公司代表權(quán)上，什么必須由法定代表人行使，而什么必須歸董事長(zhǎng)或者是董事會(huì)行使？如此含糊不定的問(wèn)題，常常給董事會(huì)、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理帶來(lái)權(quán)責(zé)界定與行使上的困擾。
調(diào)研中發(fā)現(xiàn)兩個(gè)例子。一是在公司章程的條款制訂上，常常難以區(qū)分哪些事項(xiàng)的公司代表權(quán)歸董事會(huì)授權(quán)的董事長(zhǎng)，哪些則當(dāng)然歸屬于法定代表人（即便是總經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人）；二是在董事會(huì)決議對(duì)外實(shí)施過(guò)程中，如董事會(huì)對(duì)兼任法定代表人的總經(jīng)理的解聘決定，卻最終還須由這個(gè)兼任法定代表人的總經(jīng)理本人來(lái)批準(zhǔn)。這當(dāng)然極具諷刺性。
3、心態(tài)之困。《公司法》中對(duì)董事會(huì)、董事長(zhǎng)、經(jīng)理均賦予具有管理學(xué)屬性的權(quán)責(zé)規(guī)定，卻唯獨(dú)沒(méi)有對(duì)“法定代表人”給予管理學(xué)屬性的權(quán)責(zé)交代。須知，企業(yè)畢竟是經(jīng)濟(jì)組織，任何崗位都需有企業(yè)管理上的權(quán)責(zé)明確和關(guān)系安排！
雖然法定代表人承擔(dān)的責(zé)任每個(gè)企業(yè)都未予明確，但其題中應(yīng)有之義——法律之責(zé)——卻是十分明確的。不僅如此，筆者發(fā)現(xiàn)，但凡擔(dān)當(dāng)者——無(wú)論是董事長(zhǎng)還是總經(jīng)理——則普遍對(duì)法定代表人的“法律之責(zé)”看得“很重”，以至于出現(xiàn)“擔(dān)憂自己被企業(yè)里的好多事情隱瞞了卻還要為他人承擔(dān)責(zé)任”的憂患心態(tài)，乃至不自覺(jué)地產(chǎn)生兩種行為：要么“盡可能多地掌控”——造成越位越權(quán)、擾亂治理，要么“多一事不如少一事”——盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，不求作為。所以，對(duì)于許多國(guó)有集團(tuán)的控股子公司其董事長(zhǎng)由集團(tuán)副總兼任、總經(jīng)理由控股子公司產(chǎn)生的情形來(lái)說(shuō)，這些集團(tuán)副總往往擔(dān)憂因難以管控住子公司反而要替子公司經(jīng)理層“背黑鍋”承擔(dān)法律之責(zé)，而干脆把法定代表人交由子公司總經(jīng)理?yè)?dān)任，好讓其自作自受。
但另一方面，董事長(zhǎng)、總經(jīng)理都深知“法定代表人”是個(gè)加分項(xiàng)。董事長(zhǎng)在兼任法定代表人時(shí)，一般多表現(xiàn)為強(qiáng)勢(shì)，有的企業(yè)因此使總經(jīng)理淪為“常務(wù)副總”；而總經(jīng)理在兼任法定代表人時(shí)，同樣不屈于董事會(huì)、董事長(zhǎng)而自行其事。
4、利益之困。“法定代表人”配置給誰(shuí)，存在利益之爭(zhēng)。如某中央企業(yè)，在法定代表人的安排上，就出現(xiàn)過(guò)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理之間“拉大鋸”現(xiàn)象。而且曾一度出現(xiàn)上級(jí)組織部門與國(guó)資委意見(jiàn)相左的情形，以至于公司章程遲遲敲定不下。
再如，在多元混合的公司制企業(yè)，筆者注意到一個(gè)案例，某國(guó)有企業(yè)與多家其他性質(zhì)的企業(yè)合資成立了一家其并不絕對(duì)控股的股份制企業(yè)。董事長(zhǎng)由這家國(guó)企方出并兼任法定代表人。后來(lái)，當(dāng)企業(yè)利益受到該相對(duì)控股的大股東的侵害，其他小股東意欲對(duì)其提起訴訟時(shí)，但由于這個(gè)企業(yè)法定代表人為大股東意志所控，對(duì)訴訟持消極態(tài)度，且無(wú)意提起訴訟，結(jié)果不僅給公司、眾小股東的依法維權(quán)帶來(lái)了一定的困難，而且也給各股東造成了股東權(quán)利的極度不公、不平。
二、“法定代表人制度”的弊端分析
法定代表人制度確立的初衷是使當(dāng)事人明晰誰(shuí)有權(quán)代表公司，使法律效果和責(zé)任確定化，從而維護(hù)交易的安全，但由于推致極端且缺乏靈活的變通，如今走向事情的反面。法定代表人集公司內(nèi)外權(quán)力于一身，雖然有利于決策時(shí)的速即決斷，但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，尤其在現(xiàn)時(shí)推行的公司制和今后鼓勵(lì)的混合私有制企業(yè)里，已不合時(shí)宜，弊端凸現(xiàn)。
1、有違市場(chǎng)原則。法定代表人制度，根源于傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)權(quán)力高度集中的慣性在企業(yè)領(lǐng)域的體現(xiàn)，尤其承襲了傳統(tǒng)的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制中集權(quán)主義的趨向。對(duì)于國(guó)有企業(yè)來(lái)說(shuō)，法定代表人制度，尤其體現(xiàn)了政府一貫的“直接管企業(yè)”的習(xí)慣做法，即通過(guò)管法人、管法人的法定代表人把企業(yè)管住、管好。這其中恰恰暴露出，來(lái)政府及其國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政的或政治的權(quán)力對(duì)企業(yè)資源配置的強(qiáng)大干預(yù)。而這與十八屆三中全會(huì)決定關(guān)于“管資本而不直接管企業(yè)，讓市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮決定性作用”的要求是相違背的。
2、有違公平原則。從大量的企業(yè)實(shí)踐看，法定代表人基本為控股股東一方所派的董事（長(zhǎng)）所占有。由于存在利益之困，這種配置對(duì)其他股東來(lái)說(shuō)存在權(quán)利上的不公公平。特別是今后隨著國(guó)資國(guó)企改革的深化發(fā)展，混合私有制企業(yè)將成為企業(yè)主要形態(tài)之時(shí)，這種法定代表人制度，必將給其他股東帶來(lái)機(jī)會(huì)和權(quán)利上的雙重不公。
3、有違公司治理原則。健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，就是要建立一套董事會(huì)、經(jīng)理層和監(jiān)事會(huì)等相關(guān)主體各司其職，科學(xué)決策、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的組織機(jī)制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司職空間和程序，給企業(yè)法人治理氛圍造成混亂，也帶來(lái)挑戰(zhàn)。以上海國(guó)資改革20條“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)”的決定來(lái)說(shuō)，一般地，健全法人治理結(jié)構(gòu)就是要打造“董事會(huì)”在公司治理的“核心地位”，這必將與“法定代表人”在公司治理的“中心地位”造成新的混亂。更危險(xiǎn)的是，“董事會(huì)”體現(xiàn)的“集體決策、分權(quán)制衡”，而后者表達(dá)的則是“個(gè)人意志、集權(quán)專制”。
4、有違權(quán)責(zé)一致原則。關(guān)于法定代表人的法律責(zé)任問(wèn)題，《民法通則》除明確法人對(duì)法定代表人的正?；顒?dòng)承擔(dān)民事責(zé)任外，還就其可能承擔(dān)的刑事責(zé)任做了規(guī)定。如第四十九條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的；（二）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；（五）變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的。
但從公司制企業(yè)運(yùn)作情況看，一個(gè)企業(yè)出不出現(xiàn)上述情況，僅由法定代表人是控制不了的，無(wú)論其是董事長(zhǎng)還是總經(jīng)理。尤其是，當(dāng)法定代表人由一個(gè)連董事都不是的總經(jīng)理兼任時(shí)，如果出現(xiàn)因公司章程規(guī)定或董事會(huì)決議造成上述情況反而追責(zé)、問(wèn)責(zé)到法定代表人的，那對(duì)一個(gè)權(quán)責(zé)不對(duì)等的法定代表人（總經(jīng)理）來(lái)說(shuō)是絕對(duì)不公的。
就算是從治罪需要的角度考慮，《公司法》對(duì)此也已有規(guī)定，如對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管人員因違反法律、行政法規(guī)，違反公司章程的規(guī)定，或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)、董事會(huì)同意，造成后果所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，都有十分明確的問(wèn)責(zé)條款。由此，單單對(duì)只能由董事、高管兼任而無(wú)法獨(dú)立存在的法定代表人（崗位）進(jìn)行民法上的法定治罪，應(yīng)為多余。
5、有違公司自治原則。公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求是企業(yè)“自治”，但現(xiàn)行的法定代表人制度卻更多是對(duì)企業(yè)的一種控制性的“管理”，直至管到責(zé)任人。這不僅與十八屆三中全會(huì)決定“以管資本為主，不直接管企業(yè)”相違背，而且與2006年修訂實(shí)施的《公司法》所賦予的公司自治、章程自治的立法精神相背離的。
三、破除“法定代表人”制度乃企業(yè)全面深化改革的必然
法定代表人，作為我國(guó)民法理論特有的概念和民事法律特有的制度，隨著我國(guó)1986年《民法通則》的頒布而誕生。《民法通則》第三十八條規(guī)定：依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。
我國(guó)民法理論認(rèn)為，企業(yè)法定代表人代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權(quán)利。企業(yè)法定代表人的權(quán)力在于：在企業(yè)內(nèi)部，負(fù)責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；對(duì)外則代表企業(yè)，全權(quán)處理一切民事活動(dòng)。但這有個(gè)適用背景和前提，就是全民所有制下的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。而對(duì)公司制企業(yè)來(lái)說(shuō)，就存在困難。首先在企業(yè)內(nèi)部，出現(xiàn)了股東（大）會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理（層）等權(quán)責(zé)主體，其次是在對(duì)外代表公司上，也同樣出現(xiàn)了股東會(huì)、董事會(huì)、董事長(zhǎng)、經(jīng)理等權(quán)責(zé)主體，兩種情況下都客觀要求，不能再象以往那樣只由廠長(zhǎng)（經(jīng)理）一個(gè)人負(fù)責(zé)。而且，從世界各國(guó)企業(yè)最佳實(shí)踐看，也都沒(méi)有法定代表人制度一說(shuō)，比較一致的規(guī)定則是：由公司章程規(guī)定，董事會(huì)授權(quán)董事對(duì)外代表企業(yè)。
1、各國(guó)公司代表人選擇制度借鑒
在英美法系中，一般認(rèn)為公司與董事之間是一種信托的關(guān)系。董事有當(dāng)然的代表公司的權(quán)利。在德國(guó)法中，董事可以代表公司。此外，監(jiān)事會(huì)、清算人等也可以在特定的時(shí)候代表公司。日本的法律則規(guī)定：第一，董事代表公司；第二，有數(shù)人為董事時(shí)各自代表公司；第三，前項(xiàng)規(guī)定不妨礙以章程或股東大會(huì)的決議確定代表公司的董事，或確定由數(shù)名董事共同代表公司，或依章程之規(guī)定由董事之間的互選確定代表公司的董事。
而且，世界各國(guó)的公司法中，也幾乎不存在由法律來(lái)強(qiáng)制性規(guī)定董事長(zhǎng)、總經(jīng)理是公司法定代表人而完全排除了公司選擇權(quán)的情況。
2、破除法定代表人制度的建議
通過(guò)前述分析不難得出我國(guó)企業(yè)法定代表人制度亟待深化改革的結(jié)論。也就是說(shuō)，是該認(rèn)真探討如何破除法定代表人制度的時(shí)候了。筆者研究認(rèn)為，破除我國(guó)企業(yè)法定代表人制度，應(yīng)從三方面著手。
一是，破除企業(yè)法定代表人“法定”的法律規(guī)定。事實(shí)上，一方面“法定”所體現(xiàn)的意志性和強(qiáng)制性有悖于“市場(chǎng)”規(guī)則；另一方面隨著企業(yè)多元股東的混合所有，也不為實(shí)施“法定”。比如當(dāng)一家國(guó)有獨(dú)資公司發(fā)展到只相對(duì)控股10%的混合所有制企業(yè)時(shí)，原先由國(guó)資委安排或指派的法定代表人的做法，在混合私有制企業(yè)已無(wú)法行通。
二是，破除企業(yè)法定代表人“唯一”的法律規(guī)定。法定的惟一代表制有礙交易的便捷和迅速。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，大型企業(yè)商務(wù)、交易活動(dòng)也日趨頻繁，只規(guī)定僅由董事長(zhǎng)、經(jīng)理或執(zhí)行董事?lián)蔚膯我淮砣酥贫?，無(wú)疑難以滿足企業(yè)代表權(quán)的多方面需要（盡管可授權(quán)他人代理代表權(quán)）。
三是，建立企業(yè)代表人“自治”的法律規(guī)定。公司作為一個(gè)法人，享有確定企業(yè)代表人的自治權(quán)。如：由公司章程規(guī)定代表董事的產(chǎn)生辦法，其中公司章程既可以將代表董事產(chǎn)生權(quán)利交給股東會(huì)也可以賦與董事會(huì)；公司根據(jù)自身情況，既可選擇單獨(dú)代表制，也可選擇共同代表制；可規(guī)定有關(guān)文件須有兩個(gè)代表董事共同簽字才有效，還可規(guī)定就企業(yè)的不同事務(wù)分別確定代表董事等。
重要的是，尊重企業(yè)當(dāng)事人的意思自治，允許用公司章程來(lái)約定企業(yè)代表權(quán)的行使主體與行使程序，更將有益于現(xiàn)代企業(yè)建立健全運(yùn)作高效而又權(quán)責(zé)明確的管理體系，進(jìn)而釋放出十八屆三中全會(huì)決定所寄予企業(yè)的巨大改革活力。 (文：安林/北京求是聯(lián)合管理咨詢有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)、管理學(xué)博士）
（原文載于2014年2月17日《企業(yè)觀察報(bào)》觀察欄目，本文內(nèi)容略有調(diào)整）
作者：安林